慈善信托的誤解與未來

2016-11-03來源:《中國慈善家》9月刊   作者:趙廉慧

趙廉慧:中國政法大學民商經濟法學院副教授

 以慈善為名

  2001年《信托法》頒行之后,確立了公益信托審批制的設立體制但沒有同時明確審批機構和審批程序,再加上監察人的必設要求、全部公益性的要求等等,設立公益信托非常困難。因此,《信托法》頒行至今十五年,落地的、完全符合信托法要求的公益信托仍然是個位數。

  但是,實踐中的創造力是無窮的。例如,下列不完全列舉的信托公司的信托項目,雖然在不同程度上和信托法對公益信托的要求不符,但是并不妨礙信托公司借此盡一部分社會責任,推進公益事業的發展。

  1.2004年2月,云南國投信托設立“愛心成就未來-穩健收益型”集合資金信托計劃(一),該計劃的委托人為23名投資者,初始資金為536萬元。信托計劃收益捐贈云南省青少年基金會用于修建信托希望小學及救助云南省內失學兒童。該信托計劃屬于收益捐贈型,沒有經過審批,亦無監察人。

  2.平安信托的“新疆助學公益信托”,委托人為深圳市人民政府財政,初始信托資金為1億元,以信托收益捐贈給新疆教育廳資助當地貧困家庭。收益捐贈型,無審批,亦無監察人。

  3.2006年2月,云南國投設立“愛心成就未來—穩健收益型”集合資金信托計劃(二),信托收益捐贈云南省青少年基金會用于修建信托希望小學及救助云南省內失學兒童。該計劃亦為收益捐贈型,無審批人,無監察人。

  4.2005年,百瑞信托“商都建設項目貸款資金信托計劃”,委托人人數未披露,為集合信托,初始資金為8000萬元,資金投向為商都遺址保護工程,為文物保護領域,無審批,亦無監察人。

  5.2007年8月,重慶國投設立“愛心滿中華集合資金信托計劃”,該信托計劃為集合信托,初始資金為10億元,也屬于收益捐贈型,信托收益中超過預期收益率的部分用于捐贈中國殘疾人福利基金會,為白內障患者實施復明手術。沒有經過審批,亦無監察人。

  6.2007年8月,北京信托設立“同心慈善1號新股申購集合資金信托計劃”,委托人為招商銀行理財產品客戶,初始資金為4599萬元,該信托計劃為收益捐贈型,用于北京地區貧困民工子弟學校。沒有經過審批,亦無監察人。

  7.2008年5月,金港信托設立“四川災區賑災公益信托計劃”,屬于收益捐贈型,用于捐贈四川災區。沒有經過審批,亦無監察人。

  8.2008年6月,衡平信托設立“愛心系列”信托理財產品,每期信托募集資金的1%定向捐助災區支持中小學校園重建。該產品沒有經過審批,亦無監察人。

  9.2008年8月,中信信托設立“中信開行愛心信托”,委托人為招商銀行理財客戶,初始資金10億元,其信托收益超過預期收益部分960萬元全部捐贈給宋慶齡基金會用于四川災區重建,屬收益捐贈型。沒有經過審批,亦無監察人。

  10. 2009年,華潤信托設立“金管家-愛心傳遞集合資金信托計劃”,其信托收益超過預期收益率部分捐給“華潤信托·愛心傳遞夢想中心”支持四川災區重建。無審批,亦無監察人。

  可以看出,上述“準公益信托”,要么直接使用“(集合)資金信托計劃”的名稱(6個),要么稱之為“愛心信托”,要么是“愛心+資金信托計劃”,要么使用“慈善信托”,有的甚至直接使用“公益信托”。雖然業界有各種擔心,但是至今也沒有一起這種變形的公益信托被宣告無效的例子,即便直接使用“公益信托”存在違背信托法第62條的嫌疑,也不必然導致信托無效。精心措辭用“愛心信托”、“慈善信托”作表述更凸顯了從業者的謹慎。

  從法理上分析,信托公司按照集合資金信托的模式運作公益信托也并無大礙,正可以以過去比較成熟的管理經驗和流程為慈善財產提供增值保值服務,提升慈善財產的安全性。但是如果認為設立多個委托人的公益慈善信托一定要適用《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》那就大錯特錯了—應該澄清的是,該辦法的調整對象僅僅是以投融資為目的的商事信托。

  在今年9月1日開始實施的《慈善法》中,也沒有說只有符合慈善信托要件的才能命名為慈善信托。該法第33條和107條只是禁止“任何組織或者個人假借慈善名義或者假冒慈善組織開展募捐活動,騙取財產”而已。

  如果過分嚴格限制人們使用“慈善信托”的名義,那么,原本人們用“慈善信托”來指稱不合信托法要求的公益信托,如今,又該用什么樣的名稱稱呼未經備案的慈善信托呢?估計“愛心信托”、“仁心信托”等會大行其道吧?

  信托法理在慈善法中的核心地位

  雖然慈善信托在《慈善法》中只占一章7個條文,慈善信托也僅僅被認為是從事慈善事業的兩大制度之一,但是無論是在《慈善法》頒布之后還是之前,信托法原理在整個慈善法中都具有核心的地位,這一點容易被人忽視。

  在《慈善法》頒布之前,很多人不知道慈善信托的存在,認為從事慈善事業只能由慈善基金會等組織進行。實際上,早在2001年頒行的信托法中,就有公益信托的專章規定(《信托法》第六章)。

  根據《基金會管理條例》的規定,以及基金會管理慈善財產的實踐,可以推斷出信托法原理在其中得到了廣泛的運用。在“前慈善法”時代,基金會的資金來源有兩部分,一部分類似固有資金,按照基金會的章程進行管理,基金會的理事等管理者承擔類似公司董監高的信義義務;另一部分類似信托資金:不管是公開募集的還是定向接受捐贈的資金,基金會都要按照捐贈協議的約定對資金進行管理,專款專用,單獨作賬—這大致起到了信托法上分別管理的作用,基金會本身就這一部分財產的管理承擔受托人義務。如果仔細觀察基金會的年報,也可以看出其資金運用是兩個獨立的部分,類似于信托公司的固有賬目和信托賬目。

  從實質法律效果上看,附有特定目的限制的捐贈和信托的區別已經不大了。例如,在美國信托法重述(第三版)中區分一般目的的捐贈和特定目的的捐贈,對于向慈善機構作出的“特定目的捐贈,例如,旨在支持針對特定疾病的醫學研究,或設立資助特定領域研究的基金,這時則要設立慈善信托,該機構是秉持重述中規定目的和規則的受托人。(Rest. (third) of trusts §28cm. A)”。基金會等慈善組織在管理附特定目的捐贈財產的時候也是信托關系。

  有人爭議說,慈善基金會在管理接受捐贈的善款的時候如果被認為屬于信托,實際上是把信義關系(例如公司內部管理關系)直接看成信托,造成信托關系的泛化。個人不同意這種觀點。基金會受托管理事務的行為屬于信義關系自無爭議,但是和公司法上的信義關系還有不同之處。公司法當中,公司(財產)形成獨立的法律人格,董監高等受信人(fiduciaries)不享有公司財產的財產權;而基金會所管理的受托財產并沒有形成法律人格,而僅僅是基金會法人名下的相對獨立的特別目的財產而已,基金會本身成為這些財產的受托人。凡是一筆獨立的基金由獨立的組織或者個人管理的情形,在法律上都是一種信托關系,這屬于信義關系(fiduciary relationship)的核心,和公司內部的信義關系判然有別,承認其為信托關系不會構成信托概念的泛化。

  還有人爭議說,基金會和捐贈人之間沒有締結明文的信托合同,基金會也不能像信托公司管理信托財產那樣對善款進行托管和專業的運作,無法實現善款管理上的破產隔離功能。這實際上也是一種誤解。根據信托法的要求,信托合同需要書面形式,但是,并沒有要求當事人一定清楚地把合同名稱標明為“信托合同”。另一個更重要的誤解來源于“要件論”,認為信托生效一定要把信托財產實現獨立性,一定要使信托財產產生破產隔離功能。實際上,信托生效并不意味著信托財產在事實上就能產生破產隔離功能。信托是一種制度工具,當事人采用了信托制,論證信托財產沒有產生獨立性的義務就在提出爭議的一方;即使法院認定信托財產沒有產生獨立性,也不能反過來證實信托設立失敗。而且,所謂破產隔離功能主要是防止受托人的債權人對慈善財產強制執行,而由于慈善組織一般不能積極地負債(借貸),破產的幾率極低,所以慈善機構作為受托人并無障礙。

  慈善法頒行之后,確立了慈善機構慈善信托受托人的地位。但是仍然應當注意到,慈善機構之前一直在扮演受托人的角色,只是沒有有意識地認知到而已。研讀《慈善法》可以看出,慈善法關于慈善組織的行為規則的規定,基本上類似于受托人義務(忠實義務和注意義務)的規定。在整個慈善法里引入信托法中關于受托人義務的規則和原理來要求受托人,對于理順基金會等慈善組織內部的責權義關系是非常重要的。

  一個很有趣的旁證是:如果認真閱讀《英國2011年慈善法》,很少能發現“trust”這一術語(只在兩個場合)。該法似乎并沒有有意識地把慈善事業組織形式區分為慈善信托和慈善法人,而是認為整個慈善事業的法律都運用了信義關系法理。在該法中,出現比較多的是受托人(charity trustees)的概念,該術語既可以翻譯為“慈善管理人” ,也可以翻譯成“慈善受托人”。一個機構或者個人在管理善款的時候,不管整個管理結構是否名為“信托”,該機構或個人都是受托人或者管理人(trustee)。

  總之,除了慈善信托明顯地適用信托法理之外,關于捐贈人和受益人的法律地位,慈善組織的法律地位、義務和職責、慈善財產的法律地位等方面,都應適用或者部分適用信托法理。信托法理在慈善法中具有普遍的意義。

  慈善信托的受益人是怎么回事?

  對慈善信托中的受益人,存在著各種誤解,這里簡單做一個梳理。

  慈善信托中是否存在受益人,理論上存在爭議。我支持一種比較傳統的觀點:慈善公益信托當中不存在受益人。原因有二:

  其一,有一些慈善信托沒有人出現。例如環保公益信托、歷史文化設施保護信托、動物保護信托等。目前在信托公司的慈善信托實務操作過程中會遇到這樣的困惑,如:環保信托的受益人是誰?該如何措辭?其實,在這種信托當中表明信托的慈善目的即可,可以理直氣壯地不標明受益人。

  其二,即便多數慈善信托中會有人從信托財產中取得利益,但這些人并非信托法意義上的受益人,他們在學理上被稱為“受領人”。原因在于,這些受益人原則上不能強制執行信托,幾乎無法行使信托法上受益人的種種權利。按照一種經典的表述,這些受領人只是隨機地("incidentally")3成為社會福利(social welfare)得到改善的反射(reflection)而已。

  當然,目前的《信托法》和《慈善法》顯然和我的立場有別。但即便不采取我的這種“原教旨主義”的受益人觀點,說“慈善信托中不能有特定的受益人”也是符合法律規定的。這也是目前信托法和慈善法研究者的主流觀點。

  不過,受益人不特定的要求似乎只是一個形式要求,該形式要求背后的目的是排除委托人通過設立慈善信托向關聯人輸送利益,同時攫取慈善信托的政策優待。只要有證據證明委托人和受益人之間不存在人身性質的聯系,受益人是否人數眾多,并非關鍵。例如,委托人設定公益信托資助信托法研究,同時設定遴選資助對象的條件:北京市211院校法學院教授信托法課程,30以下,在美國常青藤大學留學2兩年以上并有專著出版。即使最后符合條件的只有一位,原則上不能否認該慈善信托的有效性。

  我國《慈善法》并沒有厘清受益人的概念,這在實務當中會造成嚴重的混亂。

  例1 ,在實務中可能會有信托+基金會的操作模式,信托公司作為受托人,將善款交由基金會使用于慈善目的,此時很多人會認為基金會是受益人。

  例2, 在基金會+信托模式中,基金會把所得善款交由信托公司增值保值,之后資金又歸還基金會使用,此時也會有人誤以為基金會設立了一個所謂的自益信托。

  例3 ,如果一個慈善信托的受托人把善款交給大學等教育機構,很多人認為大學就是受益人。

  這些都是誤解。

  在信托公司和基金會協作的模式中,基金會和信托公司可以是共同受托人(管理受托人和托管受托人),基金會也可以是接受轉委托的人(信托法第31條)或者履行輔助人或者執行人等角色,不應該把取得善款的人都理解為受益人,否則真的會產生所謂“自益的公益信托”這種咄咄怪事。

  在大學、醫院等事業單位(這些事業單位不符合慈善法中慈善組織的定義)取得信托財產的時候,應區分兩種情形:第一種,該財產歸大學并使用于大學本身:如建造科研樓、體育館等,此時大學可以比較勉強地理解為《慈善法》第35條意義上的受益人。第二種,大學從基金會或者慈善信托取得善款,該財產上附有特定目的,如設立獎學金、科研獎勵等,此時,大學扮演的是類似受托人角色而非受益人。

  在慈善信托中,創設了一種“沒有所有人的財產”。原本在普通信托中,信托財產就已經被一種懸空機制置于相對獨立的地位,在慈善信托中只是以一種更極致的方式展現出來而已,慈善信托不需要受益人,至少不需要特定的受益人。非要為慈善信托尋找受益人是典型的以私益信托的思維強求慈善信托。

  非意定的慈善信托

  理論上的概念分類的意義,不是為了滿足學者們研究針尖上可以站上幾個天使這樣的純學術需求,而是有著非常現實的意義。非意定信托就是這樣的一個概念。這里通過對一個環保公益訴訟的分析簡單澄清一下非意定信托的概念。

  2016年7月20日,山東省德州市中級人民法院首次對“霧霾環境公益訴訟案”依法公開審理并作出一審宣判,判處被告振華公司賠償因超標排放污染物造成的損失2198.36萬元,用于德州市大氣環境質量修復,并在省級以上媒體向社會公開賠禮道歉;撥訴訟請求中的賠償款項支付至地方政府財政專戶,用于德州市大氣污染治理。各方當事人均在宣判后法定期限內沒有提出上訴。現該判決已經發生法律效力(首例“霧霾公益訴訟案”審理始末,人民法院報, 20160829)。

  本案在環保公益訴訟上取得的進展可圈可點,但是當地人民法院判決將本案中的損害賠償納入當地政府的財政專戶,甚為不妥。當地人民法院可學習云南法院系統的做法,以損害賠償金設立公益信托,之前最高人民法院也曾經發布指導意見提出設立“公益環境訴訟專項基金”。財政專戶當然也可視為政府作為受托人的信托,但對政府幾乎無法監督,難免濫用挪用,且有將損害賠償變成行政罰款的觀感(之前被告企業已經被行政罰款),缺乏正當性。

  實務界人士曾經提出疑問,此法院判決設立的公益慈善信托的委托人、受托人、受益人分別是誰,信托合同如何簽?如何能符合慈善法和信托法的要求?而且,2016年8月29日民政部和銀監會發布的《民政部中國銀行業監督管理委員會關于做好慈善信托備案有關工作的通知》中更明確規定,“除依法設立的信托公司或依法登記(認定)的慈善組織外,其他單位和個人不得以‘慈善信托’、‘公益信托’等名義開展活動”,那么,如此案例的情形,若設立慈善信托該如何備案?能否使用慈善信托的名義?難免產生種種擔憂。

  實際上,諸多擔心都產生于一種嚴重的誤解。信托法、慈善法規定的慈善或公益信托基本上是意定信托,也就是委托人積極主動設立的慈善信托;而司法裁決可以創設一種新型的信托,非意定信托。在我國非意定信托并非完全的新事物,在《信托法》沒有頒布前的1998年,最高人民法院曾經在“TMT”案中承認了擬制信托這種非意定信托。不完全列舉一下,非意定信托有如下特點:

  ——這種信托不需要信托法意義上的委托人,也不需要此委托人去簽訂信托合同。

  ——這種信托的核心是明確受托人,受托人可以由基金會等慈善組織或信托公司擔任。

  ——既然是慈善信托,相關文件只需要明確信托目的,根本不需要受益人;

  ——為了監督和制衡受托人,法院可指定監察人。

  應當宣傳非意定信托的概念,不要一想到信托就條件反射采取意定信托的固定模式。

  慈善信托和公益信托的銜接:留白或創新增長點?

  慈善立法歷經多年,但是出臺仍然十分倉促,很多問題沒有經過深入論證。對慈善法中慈善信托和公益信托的關系,法律條文上也沒有體現出很好的銜接。就如何解釋立法當中有爭議的規定,有一種不太正常的現象:人們習慣從主導立法的領導發言來揣測某些含義不清的條文。法律條文有自己的生命,對含義不清的條文的解釋除了立法解釋、司法解釋等有權解釋外,還要靠學理解釋,而不是靠“領導解釋”。

  當討論問題的時候,有人拿出“當時領導是這樣的意思”,“當時起草專家是這個意思”,似乎就產生了確立權威解釋的功能。更令人遺憾的是真的就如其所愿產生了這種功能。爭議 “被解決”了。

  我也曾忝陪末座于立法機關的論證會,據我有限的觀察,主管領導也從來都是謙恭有禮,愿意聽取各方面的意見,不以權威自居,不做一言九鼎狀。實務界和學界切勿扯虎皮做大旗、斷章取義僅作對自己有利之論斷,更不要自我設限、縮手縮腳不敢有所作為。

  例如,《慈善法》既然規定委托人“可以”選擇慈善機構和信托公司成為受托人,并沒有限制自然人和其他機構成為受托人。雖然慈善機構和信托公司的公信力更強;雖然自然人無法開具稅務票據看起來是一個很難解決的障礙。

  再如,就慈善信托能否公募,《慈善法》和《信托法》都沒有規定,但是過去根據信托法所進行的公益信托實踐中是允許向不確定的社會公眾募集善款設立慈善信托的。如果把慈善法中的沒有規定解釋為不能公募慈善信托,則屬一種倒退。

  我國的立法長期以來堅持“宜粗不宜細”的原則,甚為學者詬病。但是,吊詭的是,正是這些粗獷的規定有時會給實務的創造留下騰挪的空間。鑒于我國司法和行政部門的保守,法律中(慈善法雖然不是私法而是社會法,但是是從私法上生長出來的,和公法判然有別)過于細密的規定,在實務中有時反而產生了限制民間創造力的不良效果。在放松管制、擴大自由、明確監管機構、強化激勵等諸多方面,《慈善法》相比《信托法》而言有著不少改進。我們一方面希望能出臺配套措施使新法的規定落實到位,另一方面還要警惕打著增加可操作性的旗號強化管制。

  從進步的方面看,明確以民政部門作為慈善事業的監管部門解決了信托法上的公益事業主管機構無法確定的難題,對于促進公益事業的發展有重要的意義,但這也僅是對傳統的慈善事業而言。在傳統的觀念中,慈善的主要內涵主要包括扶貧濟困扶老救孤助殘救災等內容,對于現代社會中出現的環保、小動物保護、男女平等、消費者保護等公益目的,很難用“慈善”一詞容納,由民政部門就這些事項進行監管也顯得有些牽強。從促進公益事業發展的角度看,《慈善法》既然明確規定“慈善信托屬于公益信托”,沒有明文廢除信托法的相關規定,說明根據信托法設定非慈善法意義上的公益信托還是被容許的。

  《慈善法》和《信托法》銜接的空當,如果能給民眾留下創造性地從事慈善公益行為的空間,或許能成為一個意外的驚喜。


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